최근 가장 뜨거운 현안 중 하나는 내란 전담 재판부 설치다. 이재명 대통령도 지난 11일 취임 100일 기자회견에서 내란 전담 재판부 설치에 대해 위헌이 아니라고 했고, 18일 더불어민주당은 내란 전담 재판부 설치법을 발의했다.

헌법학자는 내란 전담 재판부 설치에 대해 어떻게 생각하는지 들어보고자 지난 19일 방승주 한양대 법학전문대학원 교수와 전화로 연결해 인터뷰를 진행했다. 다음은 방 교수와 나눈 일문일답을 정리한 것이다.

"내란 우두머리죄 대통령 파면, 조기 대선, 정권 교체 과정...특별법에 따라 이루어진 것이 아니라 현행 헌법하에서 통상적 절차에 따라 이뤄진 것"

- 국회가 사법개혁과 검찰개혁을 추진해서 논쟁이 있는데.

“제가 볼 때 지난 12월 3일 이후 6월 3일 조기 대선으로 정권 교체될 때까지 대한민국은 상당한 민주주의와 정치적인 혼란 속에 빠졌었음에도 불구하고 다시 민주주의를 회복시켰고 또 1987년 헌법하에서 헌법과 법률이 정한 절차에 따라 최종적으로 내란의 우두머리죄를 저질렀다고 할 수 있는 윤석열 대통령을 파면하는 데까지 이르렀고, 이어진 조기 대선에서 정권 교체까지 이루어졌죠. 이런 상황들은 특별법에 따라 이루어진 것이 아니라 현행 헌법하에서 통상적인 절차에 따라 다 이루어져 왔다고 볼 수가 있겠어요. 이 점을 좀 주목해야 될 것 같아요.”

- 그럼, 현재 상황은 어떻게 보세요?

“현재까지 두 가지의 중요한 쟁점이 떠오르는 것 같아요. 우선 첫째 조희대 대법원장이 이재명 (더불어민주당) 전 대표의 허위사실공표죄에 대해 유죄 취지의 파기환송 판결을 통상적인 절차와는 달리 매우 급속도로 선고했고, 이어 파기환송심은 서울고법이 대선 전에 기일을 잡았었단 말이죠. 그래서 국민들이 그때 걱정을 많이 했었어요. 만약 이재명 대통령 후보에 대해 의원 자격은 물론 후보 자격까지도 상실시킬 형을 선고하게 되면 이건 대선 판도를 사법부가 흔드는 격이었거든요. 때문에 전국 법학교수들 약 120명 가까운 분들과 교수·연구자들도 성명서를 작성하고 연명해서 국회에서 기자회견을 하기도 했어요. 그러는 과정에서 서울고법이 이 공판 기일을 선거 이후로 미루겠다는 결정 하기도 했죠.

또 하나 지귀연 판사가 윤석열 전 대통령 구속취소 결정할 때 날짜를 시간으로 계산해서 구속취소 결정 내렸었단 말이에요. 그리고 당시 검찰이 즉시항고를 했어야만 하는데 하지 않았어요. 물론 그때 당시 명분은 헌법재판소가 유사한 사건(보석 허가 결정과 구속집행정지 결정에 대한 검사의 즉시항고)에서 위헌결정을 내렸었기 때문에 그걸 감안했다고 했죠. 그런데 구속취소는 또 다른 사건이었기 때문에 즉시항고를 해서 상급 법원의 의견을 물을 필요가 있었고 필요하다면 해당 법률 조항의 위헌 여부에 대해 헌법재판소에 물어서 결론을 내게끔 했으면 될 일이었거든요.

그 이후에 구속됐던 많은 사람에 대해서도 같은 원칙에 따라 시간으로 계산했다면 모르겠는데 그 이후엔 다시 날짜를 기준으로 하는 것으로 복귀했어요. 그러니까 윤석열 전 대통령에 대한 구속 취소의 문제만을 시간으로 계산해서 적용했었던 지귀연 재판부의 매우 돌출적인 결정이 굉장히 사법부에 대한 불신을 초래하는 계기가 됐고 지금 내란 전담 재판부 설치를 하자는 주장이 나오는 거죠.” 

"위헌 논란에 휩싸여 잘 진행되던 내란 재판마저 정지될 수도” 

- 내란 전담 재판부 설치법이 18일 발의됐는데 그 법은 어떻게 평가하세요?

“말씀드린 사법부에 대한 불신을 초래할 만한 두 가지 사건으로 인해 이러한 법안까지 제출됐어요. 근데 그걸 설치하게 될 때 몇 가지 헌법적인 문제가 있다고 생각해요. 우선 첫 번째 지금 가장 중요한 것이 피고인들은 헌법과 법률이 정하는 법관에 의해 재판받을 권리가 있어요. 그럼, 여기에서 헌법과 법률이 정한 법관은 누구냐를 살펴 봐야 해요. 우선 어떠한 재판이든 외부의 부당한 압력에 의해 영향받지 않고 어떤 선입견이라든가 불공정한 결론을 낸다든가 하는 것들을 배제하기 위해서는 결국 대법원 규칙까지도 포함한 일반적이고 추상적인 법률에 따라 이미 어떠한 사건이 기소가 되면 어느 재판부와 그리고 어떤 법관이 그 사건을 담당하게 될 것인지 하는 부분이 이미 법률로 명료하게 결정되어 있어야 된다는 얘기인 거예요.

그러니까 어떠한 사건에 대해서 어느 재판부와 어느 판사가 그 사건을 담당할 것이냐 하는 것을 법률 차원에서 다 세세하게 규정할 수는 없을 거 아니에요? 결국 그건 어느 정도까지 대법원 규칙으로 위임이 될 수밖에 없을 것이고 그 대법원 규칙을 볼 때 이미 어떠한 사건이 기소되고 사건 번호가 접수돼서 들어오게 되면 그 사건에 대해서는 어느 재판부와 법관이 그것을 담당하게 될 것이라고 하는 것이 이미 명백하게 나와 있어야 한다고 하는 얘기예요. 그런 의미가 바로 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리죠.

이런 차원에서 본다면 피고인 윤석열에 대해 직권남용죄나 내란 우두머리 죄로 형사 기소가 되었고, 그걸 지귀연 재판부에서 담당해서 진행 중이잖아요. 제가 자세한 건 아직 확인한 적 없어서 그게 어떤 순서에 따라서 사건이 배당된 것인지는 몰라도 어쨌거나 형사소송법과 대법원 규칙에 따라서 했을 거예요. 그러면 여러 가지 의심스러운 일들이 벌어졌다 하더라도 이걸 특별법을 만들어서 아예 재판부를 바꿔버리는 일이 벌어지게 되면, 그 피고인의 입장에서는 바로 특별법에 대해 위헌법률심판 재청신청을 할 가능성이 상당히 농후해요.

그러면 결국 담당 재판부는 그걸 또 심사해서 인용하게 되는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 것이거든요. 헌법재판소에 제청하는 순간부터 이 사건은 재판 진행이 정지되게 돼 있어요. 그렇게 되면 특별법으로 좀 더 재판을 속도감 있게 진행하게끔 만들려다가 오히려 위헌 논란에만 휩싸여서 잘 진행되던 내란 재판마저도 정지되고 또 이 논란의 초점이 특별법의 위헌 여부의 문제로 옮겨지게 될 가능성도 있죠.”

"내란 전담 재판부 설치 논란에 휩싸이게 되면 현재 진행 중인 내란 재판마저도 자칫 잘못하면 미궁으로 빠질 수도"

- 18일 발의된 법에 의하면 법무부가 추천하게 했잖아요. 그게 권력 분립 위반이라는 주장이 있는데.

“법관 추천위원회를 법무부 추천 1인, 법원 판사회의 추천 4인, 대한변협 추천 4인 등 9인으로 만든다고 했어요. 법무부에서 한 사람 추천하는 것으로 위헌이냐 아니냐 논쟁하는 게 제가 볼 때는 지엽적인 문제 같아요. 오히려 이와 같이 전담 재판부를 따로 둬서 현재 진행 중인 재판을 이송하게 만든다는 게 더 크죠. 물론 내란 재판과 관련해서는 그 자체가 굉장히 특별성이 있었으니까 따로 하자라고 하는 것까지는 어느 정도 논의를 해 볼 이유도 있어 보이는데 채 해병 특검이나 김건희 특검 같은 경우는 내란 사건하고 직접 관련이 있는 것도 아니에요. 그런데 이것들을 담당할 전담 재판부를 따로 만들자고 하는 것은 이해하기 어려워요.”

- 이재명 대통령은 취임 100일 기자회견에서 위헌이 아니라고 주장했는데.

“그건 대통령 생각이고 대통령도 변호사 출신이기 때문에 나름의 법률적 견해를 가지고 계실 수 있어요. 그렇다고 대통령의 견해가 기준이 되거나 지침이 될 수는 없는 거예요. 위헌 논란이 나오게 되면 위헌 여부의 문제에 관해 또 공론화가 되어 토론이 이루어져야 하고 최종적인 판단은 헌법재판소가 내릴 수밖에 없게 되는 거죠. 근데 그러한 논란에 휩싸이게 되면 현재 진행 중인 내란 재판마저도 자칫 잘못하면 미궁으로 빠질 수도 있어요.”

- 이재명 대통령이 취임 100일 기자회견에서 서열 얘기했는데.

“3권과 관련해 서열이 있다는 말을 국민주권적 입장에서 보게 되면 선출된 권력이 좀 더 직접적으로 민주적 정당성이 있지 않느냐라고 하는 취지의 말씀으로 들어야죠. 서열이 있기는 뭐가 있어요? 서열이 있으면 그게 어떻게 권력 분립이 되겠어요? 그건 논리적으로 맞지 않죠. 그러나 우리 헌법이 규정하고 있는 순서를 보게 되면 국회 그 다음에 정부, 법원, 헌법재판소, 선거관리의 순서로 규정되어 있잖아요? 그러면 거기에 나오는 그 기관들은 다 헌법기관이 되는 거예요. 검찰총장처럼 헌법에 단어가 나온다고 다 헌법기관이 되는 게 아니고요. 헌법기관이라고 할 것 같으면 상호 간에 견제와 균형을 하도록 돼 있는 것이고 서로 견제와 균형을 하는 범위 내에서는 서로 서열이 있는 것이 아니라 동등한 지위에 있다고 볼 수가 있어요.”

- 대법관 증원 문제가 있죠. 민주당은 3년에 걸쳐 12명 증원하겠다는 것인데.

“이 부분도 신중을 기해야 될 것으로 봐요. 지난 번에 대법원에서 급발진성으로 당시 이재명 대표의 허위사실공표죄 유죄 취지 파기환송 판결 내렸다고 하는 건 대단히 큰 실수한 것만은 분명한 사실이에요. 때문에 그냥 넘어가서는 안 될 것 같아요. 법원 내부에서도 그러한 의견이 나오고 있다고 하는 것이 지금 인터넷에서 확인이 되고 있지요. 사실 법원으로서는 지금 최대 위기라고 할 수가 있을 것 같아요. 그래서 국민으로부터 받게 되는 불신을 불식시키기 위해서는 뭔가 자정 노력을 하지 않으면 안 된다는 생각이 들어요.

그러면 이걸 어떻게 해야 될 것이냐 하는 문제인데 지금 대법관들의 수를 이재명 대통령 임기 중에 지금 있는 수보다도 훨신 더 늘려서 진보성향과 중도·보수성향 대법관들의 다수관계를 완전히 역전시킬 수 있는 대법관 구성으로 만들어 보겠다는 의도일 것인데 이것도 자연스럽지 못해요. 선진국이라든가 이미 민주주의와 법치국가 원리가 잘 정립된 나라들은 잘 하지 않는 시도들 아닌가라는 생각이 우선 들고요.

지금 사건 부담이 크다고 얘기하니까 어느 정도 숫자에서 적절한 선에서 대법관을 증원하는 것은 모르겠으나 완전히 지금 다수관계를 뒤집는 식의 대법관 증원까지 시도한다면 그것도 문제죠. 이재명 대통령 역시 후보 시절까지 많은 재판 진행 중이 아니었었습니까? 그런 재판들에 대해 대법원으로부터 무죄판결을 얻기 위한 조치가 아니냐는 의심으로부터 완전히 자유로울 수는 없어요. 그런 논란이 이루어질 수 있는 일들은 가급적 하지 않는 것이 좋겠죠. 국회가 그런 일할 것이 아니라 이런 걸 일거에 타개할 수 있는 신의 한 수가 있어요.”

"대선 후보에 대한 국민적 선택권을 사법부가 배제하려는 노골적인 의도, 국민적 저항에 부딪칠 수 밖에...정치권·입법부, 사법부 지나치게 흔들어서는 안 돼"

- 그건 뭐죠?

“헌법재판소에 재판에 대한 헌법소원을 청구할 수 있는 소위 재판소원제도를 도입하는 거예요. 지난번에 대법원의 이재명 허위사실공표죄 유죄 취지 파기환송 판결이 나왔을 때 제가 전국 법학 교수들의 연명을 받아 국회에서 기자회견을 하였었는데, 이 성명서에서도 그와 같은 내용을 넣었었어요. 헌법재판소법 제68조 제1항에서 ‘법원의 재판을 제외하고는’이라고 하는 문구 하나만 삭제해 버리면 돼요. 그러면 간단하게 재판에 대해서도 헌법소원이 가능하게 되고 법원의 자의적 결정을 헌법재판소가 통제할 수 있게 되지요.

다만 그렇게 되면 헌법재판소에 재판소원 사건이 굉장히 많이 폭주하게 될 가능성이 있으니까 적절하게 적법 요건 심사를 잘해서 그런 사건들을 불필요한 헌법소원을 어느 정도 걸러내야 되는 것은 당연한 일이겠지만, 현행 헌법을 개정하지 않고서도 재판소원 도입이 가능해요.”

- 민주당에서는 조희대 대법원장의 사퇴를 요구하는데 어떻게 보세요?

“정치 기관들이니까 정치적인 주장들은 얼마든지 할 수 있는 것이죠. 다만 우리가 법관의 독립, 사법부의 독립에 대해 헌법 교과서에서 설명되고 있는 내용의 중심은 뭐냐면 결국 법관은 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라서 재판한다고 하는 것이에요. 그걸 보장하지 않으면 안 돼요. 이런 시각에서 본다면 법관과 사법부 독립의 핵심은 재판이고 이 재판은 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라서 재판을 해야 된다는 원칙인 거예요. 여기서 법률에 따라서 재판한다고 하는 것은 여러 소송법적인 법률도 다 들어가고 또 법률의 위임에 따라서 아니면 소송절차를 위해서 필요한 경우에는 대법원이 대법원 규칙을 마련하도록 돼 있으니까 그런 대법원 규칙까지도 포함하는 개념이에요.

그런데 지난번 조희대 대법원장의 경우 항소심의 무죄판결에 대한 검사의 상고가 대법원에 접수되고 나서 그 사건에 대해 소부에 먼저 배당하자 마자 소부에서 별다른 심리도 할 수 있는 기회나 시간도 갖지 못한 채, 당일로 대법원장의 결정에 따라 전원합의체로 회부한 거죠. 그리고 전합 심리가 시작된지 몇일 안 걸려서 결론을 유죄 취지의 파기 환송 판결로 내렸어요. 그럼 이게 과연 절차적으로나 실체적으로 문제가 없는 재판이었는지 문제를 제기하지 않을 수 없었던 상황이었지요. 그로 인하여 대선 후보에 대한 국민적 선택권을 사법부가 배제하려는 노골적인 의도가 있었다고 할 수 밖에 없고, 그러한 대법원의 판결은 결국 국민적 저항에 부딪칠 수 밖에 없었던 것이지요.

그런 상황을 초래한 대법원은 나름대로 그와 같은 사건에 대해 자정작용을 하는 움직임 내지는 어떤 행위가 필요했었어요. 그러한 어떤 특별한 조치가 없는 상태에서 정치권으로부터 대법원장의 사퇴 압력 받을 수밖에 없는 상황을 대법원 스스로 자초한 것이라고 볼 수 밖에 없고요. 다만 그러한 문제점이 있었음에도 불구하고 정치권이나 입법부가 사법부를 지나치게 흔들어 대려고 들어서도 안 된다고 하는 점을 지적하지 않을 수 없습니다. 그것 역시 거꾸로 권력분립 원칙이나 사법권의 독립에 대한 침해가 될 수 있고, 또 정권이 바뀌면 또 대법원장에게 사퇴 압력 가하는 나쁜 선례를 남길 수도 있기 때문에 정치권에서 대법원장 사퇴 압력 가하는 일은 이제 자제해야 될 것이라고 봐요.”

- 서울 중앙법원은 내란 재판에 대해 법관 1명을 추가하겠다고 했는데 이건 어떻게 보세요?

“새로 추가 투입된 판사가 서울중앙지법 형사25부(재판장 지귀연)에서 일반 재판을 담당하게 해서 내란죄를 담당하는 형사25부로 하여금 특검 사건에 대하여 신속하고 공정하게 재판하게 하겠다는 취지이기 때문에 별반 문제될 것은 없다고 봐요.” 

/이영광 기자