헌법·기본권 충돌할 경우 어떻게?

조국 전 법무부 장관 가족 관련 수사과정에서‘피의사실공표죄’가 뜨거운 논란이 되었다. 조국 사태로 검찰개혁을 요구하는 목소리가 비등해지면서 법무부가 검찰의 피의사실공표를 강력하게 금지하는 내용의 훈령 제정을 추진하자 법조계 안팎에서 논란이 일었다. 훈령은 공소제기 전 피의자에 대한 수사상황이나 혐의사실 등 일체에 대한 공개를 금지하고 이를 어길 경우 법무부장관이 해당 검사 등에 대한 감찰을 지시할 수 있는 내용을 담고 있다.

피의사실공표 금지를 강화하는 것은 무죄추정의 원칙과 피의자의 인권·방어권을 보호하는 조치이므로 환영하지만, 추진 배경과 시기가 의심스럽다는 것이다. 조국 법무부 장관 일가를 둘러싼 각종 의혹에 대해 검찰의 전방위적 수사가 진행되고 있는 상황에서 조 장관이 검찰 수사를 무력화하기 위해 꺼낸 압박용 카드 아니냐는 주장이었다.

그러나 법무부가 마련한 새 훈령 초안은 이름부터 기존의 '인권 보호를 위한 수사공보 준칙'에서 '형사사건 공개 금지 등에 관한 규정'으로 바뀌었다. 두 가지 모두 공소제기 전 혐의사실이나 수사상황에 대한 공개를 금지하는 것을 원칙으로 하지만, 수사공보 준칙이 국민의 알권리 등을 위해 예외를 상대적으로 폭넓게 허용한 반면, 새 규정은 이 같은 예외적인 경우를 축소하고 위반자에 대한 감찰을 장관이 직접 지시할 수 있도록 하는 등 규제를 대폭 강화했다는 점에서 차이가 크다.

이처럼 피의사실공표 금지를 강화하는 것은 '유죄 여론몰이', '혐의 기정사실화' 등으로 대표되는 기존 수사 관행의 폐단을 근절하고 피의자의 명예와 인권 보호에 기여할 수 있다는 점에서 바람직한 방향이지만, 법조계에서는 곱지 않은 시선을 보내고 있다. 조 장관 일가가 검찰 수사선상에 오른 시점에서 사실상 수사공보를 금지하는 가이드라인을 만드는 것은 오해의 소지가 크다는 것이다.

수사 관계자만이 알 수 있는 내용이 여과 없이 언론에 보도

실제로 조 장관은 지난 10월 9일 장관 취임 이후 △검찰개혁추진지원단 구성과 △법무부 및 검찰에 대한 내부 감찰 활성화 △검찰 직접수사 축소 △검찰 조직문화 및 근무평가 제도 재검토 등 연일 검찰개혁 과제를 지시했다. 그런 그가 한 달여 만에 사퇴했지만 이후 법무부가 제정한 훈령‘형사사건 공개 금지 등에 관한 규정’을 둘러싼 논란이 뜨겁다. 당장 국민의 알 권리와 정면충돌하고 있다는 지적이 비등하다. 법무부의 훈령은 사건 관계인의 인권보호를 위해 검찰의 수사 상황을 전면 비공개하고, 오보 언론에 대한 처벌 수단을 마련하겠다는 게 그 요지다.

구체적으로는 검사와 수사관 등 관계자가 기자와 개별적으로 만날 수 없도록 했다. 또 검찰수사와 관련해 오보를 내면 해당 언론사는 브리핑은 물론 검찰청 출입 자체가 제한한다는 것이어서 언론계 반발이 크다. 하지만 공보 담당자와는 만날 수 있도록 했다. 그러나 자칫 출입기자는 알려주는 내용만 받아쓰라는 것으로 해석될 수 있다. 언론 자유의 침해가 심각하게 우려된다는 시각이 이 때문에 일고 있다.

법무부도 이를 의식해서 인지 한 발짝 물러서는 분위기였다. 법무부측은 "인권 보호, 무죄추정의 원칙, 국민의 알 권리 등을 고려해 박상기 전 장관 재임 시절부터 형사사건 비공개 원칙에 관한 훈령 제정을 추진해 온 것”이라며 조심스럽게 추진 배경을 밝혔지만 피의사실공표를 강력하게 금지하는 내용의 훈령 제정을 추진하자 법조계 안팎에서 논란이 일고 있다.

그러나 사실 법무부가 꺼내 든 '형사사건 공개 금지 등에 관한 규정(안)'은 검찰 수사과정에서 서거한 노무현 전 대통령 사건을 계기로 2010년 마련된 '인권 보호를 위한 수사공보 준칙'을 대체하는 새로운 법무부 훈령이라는 지적도 나온다. 훈령은 검찰 수사상황이나 피의자에게 불리한 일방적 혐의사실 등이 언론을 통해 무분별하게 유포돼 기정사실화되면서 피의자가 재판도 받기 전에 수사과정에서 이미 범죄자로 확정되고 마는 폐해를 근절하자는 취지로 마련됐다.

따라서 기왕 지펴진 불씨가 잘 타오를 수 있도록 각계 의견수렴과 입법절차 등을 차질 없이 추진하도록 해야 할 것이다. 이에 피의사실공표죄와 무죄추정의 원칙, 국민의 알 권리 등 기본원이 충돌하는 지점에서 어떻게 대응할 것인지 알아보기 위해 각각의 법률적 개념과 국내외 사례들을 면밀히 분석해 볼 필요가 있다.

피의사실의 공표·보도로 인해 문제되는 기본권은?

현대사회에서 권리의식이 신장되면서 인격권의 중요성은 더욱 커지고 있다. 또한 언론의 영향력이 커지면서 언론이 개인의 인격권을 침해하는 내용을 보도하여서 인격권 침해 문제가 발생하는 사례가 빈번하게 나타나고 있다. 특히 피의사실의 경우 그것이 공표되면 피의자나 피해자의 인격권이 심각하게 침해될 수 있다는 점에서 피의자나 피해자의 인격권 보호를 위해서 피의사실의 공표·보도를 제한할 필요성이 있다는 주장이 자주 제기되고 있다.

실제로 언론에서 피의사실의 보도를 적극적으로 하여 피의자의 신상이 공개되는 등으로 인해 피의자의 인격권 침해가 문제되는 사례가 발생하고 있으며, 피해자 측에서도 피의사실의 공표에 관하여 불쾌감을 토로하기도 한다. 하지만 국민의 알 권리나 언론·출판의 자유, 표현의 자유의 측면에서 성폭력범죄와 특정강력범죄에 대하여는 피의자의 신상 등도 공개할 수 있도록 특별법이 제정된 바 있다. 결국 이러한 특별법의 태도나 언론의 태도를 고려하면 향후에도 적극적인 피의사실의 공표·보도로 인하여 피의자나 피해자의 인격권이 침해될 위험성이 크다고 할 것이다.

따라서 피의사실의 공표·보도는 여러 지점에서 충돌이 발생할 수 있다. 피의사실의 공표·보도는 국민의 알 권리나 언론·출판의 자유, 표현의 자유를 보장하는 면이 있다는 점에서 피의사실의 공표·보도를 과도하게 제한하는 것은 국민의 알 권리나 언론·출판의 자유와 표현의 자유를 침해할 위험이 있다고 할 것이며 특히 언론·출판의 자유, 표현의 자유의 침해 문제가 크다고 할 것이다.

그런 점에서 피의사실의 공표·보도의 허용 범위의 문제는 피의사실의 공표·보도로 인해 문제되는 기본권인 피의자나 피해자의 인격권과 국민의 알 권리, 언론·출판의 자유, 표현의 자유 사이의 기본권 충돌의 해결을 통하여 신중히 이루어져야 할 것이다. 판례는 기본권 충돌에 관하여 규범조화적 해석이나 이익형량의 방법을 통하여 대체로 해결하고 있다. 그러나 피의사실의 공표·보도의 경우에 충돌하는 기본권 사이에 우열 관계를 인정하기 어려우므로 충돌하는 기본권 사이에 조화를 이루는 방법으로 기본권 사이의 충돌을 해결하도록 하는 경우가 많다. 그렇지만 그러한 조장만으로는 갈등과 분쟁의 소지가 해결되지 안 는다.

따라서 피의사실공표죄와 충돌하는 인격권 등 기본권 등을 상세히 알아보고 판례 사례를 통해 대안을 모색해 보기로 한다.

피의사실공표죄와 신상공개제도의 개념 및 판례

형법 제126조에서는 “검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실을 공판청구 전에 공표한 때에는 3년 이하의 징역 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.”고 규정하여 피의사실공표죄를 규정하고 있다.

본 죄는 경찰·검찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 직무를 행함에 있어서 알게 된 피의사실을 공판청구 전에 공표함으로써 성립하는 범죄이며 형법학계에서는 본죄의 보호법익은 국가의 범죄수사권과 피의자의 인권으로 보는 견해가 있으며, 추상적 위험범으로 보는 견해가 있다.

피의사실공표죄는 1953년 형법제정 당시 입법화되었는데, 당시 입법취지가 ‘수사에 관한 언론보도로 인하여 피의자의 인권 침해를 방지하는 데 있다’고 했다. 그 주된 논 거는 무죄추정의 원칙이었다.

피의사실공표죄의 입법취지는 다음과 같다. ①기소 전에 피의사실이 공표되는 경우에 피 의자 또는 관련자에 의하여 증거 등이 인멸되는 사태를 방지함으로써 국가의 범죄수사기능 을 보호한다. ②피의사건에 대한 유·무죄의 성립은 법원의 확정판결에 의하여 결정되며 확정판결 전에 피의자는 무죄의 추정을 받는다. 피의자는 유죄의 확정판결을 받음으로써 범죄 행위에 대한 법적 책임을 지게 되므로 법원의 확정판결 전에 피의사실이 공표됨으로 인한 불이익은 방지되어야 한다.

현행 형법은 피의사실공표죄를 제126조에서 “검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실을 공판청구 전에 공표한 때에는 3년 이하의 징역 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.” 고 규정하고 있다. 그러나 이러한 피의사실공표죄에 대해서는 사실상 적용되지 않는 사문화된 법이라는 비판이 제기 된다. 사문화된 원인으로는 범죄행위의 주체와 공소제기의 주체가 동일하기 때문에 스스로에 대한 기소를 기대하기 어렵다는 점과 국민의 알 권리 보장이라는 명목 하에 이루어지는 언론의 경쟁적 보도로 인하여 피의사실 공표를 범죄로 처벌하기 어렵다는 점 등을 들 수 있다.

피의사실의 공표·보도에 의한 인격권 침해 사례

피의사실이 신문이나 방송을 통하여 보도된 경우에 피의자의 인격권을 침해하게 됨은 이미 서설에서 살펴본 바와 같은데, 최근에는 유죄판결이 확정되기 전에 언론매

체에서 성범죄 피의자의 얼굴과 신상을 공개하는 사례가 나타나면서 피의자의 인격권에 대한 더욱 심각한 침해가 우려되고 있다. 게다가 언론사에서 피의사실을 보도하면서 피의자와 관계없는 사람의 얼굴사진을 피의자의 얼굴사진인 것처럼 보도하고 그 후에 그 언론사에서 추후에 정정보도를 하는 사례도 있었는데, 이와 같은 사례도 피의자의 얼굴 등 신상을 적극적으로 보도하는 언론사의 보도태도로 인해 나

타난 부작용이라고 할 수 있다. 또한 피의사실에 관한 언론보도에 대하여 피의자의 명예훼손과 초상권 침해를 인정한 하급심 법원의 판결도 있는데, 이 판결 역시 위와 같은 언론보도로 인해 발생하는 피의자의 인격권 침해 사례라고 할 수 있다.

반면, 피의사실의 공표로 인한 피해자의 인격권의 침해도 생각할 수 있는데, 특히 강간죄와 같은 성범죄의 피해자의 경우에는 오히려 피의사실이 언론에 보도되지 않는 것이 피해자의 사적 명예감정 보호를 위해 더 낫다고 피해자가 판단할 수 있기 때문이다. 성범죄의 경우에 일부 범죄를 친고죄로 규정한 취지도 위와 같은 피해자의 감정을 고려하여서 피해자가 가해자에 대한 형사처벌을 원하지 않는 경우에는

이를 처벌하지 않도록 함으로써 성범죄 피해자의 명예를 보호하기 위한 것이라고 할 것이다. 그런데 성범죄 피의사실이 공표되거나 보도되면 설사 그 성범죄가 친고죄이며 그 성범죄의 피해자가 가해자에 대한 형사처벌을 원하지 않고 있다고 하더라도 가해자에 대한 형사처벌이 이루어지는지 여부나 피해자의 의사와는 별도로 피의사실이 공표되거나 보도됨으로써 피해자의 인격권이 침해될 위험성이 발생하게 된다고 할 것이다. 최근에는 피의사실이 보도되어 피의자의 실명 등 신상이 언론에

보도된 후에 피의사실의 내용을 연상시키는 가요가 발표되어 피해자의 가족이 정신적 고통을 호소한 사례도 발생한 바 있다. 이러한 문제점이 나타나면서 학계에서도 위와 같은 언론의 태도를 옹호하는 입장과 비판하는 입장이 치열한 논쟁을 하고 있다. 또한 국가인권위원회는 2006. 8. 10. A사건, B사건과 관련하여 경찰의 피의사실의 공표행위를 직권조사한 결과 피해자들의 인격권과 사생활 비밀·자유권, 공정한 재판을 받을 권리가 침해당했다며 경찰청장 등에게 시정과 재발방지책 마련을 권고했고 헌법 27조 5항 무죄추정의 원칙과 형법 126조 피의사실공표죄에 따라 수사기관은 공판청구 전 원칙적으로 피의사실을 공표하면 안 되고 국민의 알 권리를 위해서 공표할 때라도 엄격히 제한적으로 허용해야 한다고 밝혔으며, A사건의 경우 인천경찰청이 공식적인 발표 전 수사내용을 수 차례 언론에 유포하고 인천시장에게 불리한 정황을 알리는 등 공표의 절차와 방법, 내용이 허용 한계를 벗어나 과잉금지의 원칙을 위반했다고 판단했으며, B사건은 경찰청이 보도자료에서 자극적인 용어 등을 쓰고 피의자에게 불리한 촬영 동영상을 언론사에 제공한 행위 모두 허용 한계를 초과했다는 의견을 냈는데, 두 사건 모두 국민의 알 권리를 위해 피의사실을 공표할 필요성은 인정했다.

이와 같이 피의사실의 공표는 그 허용 여부와 허용 범위에 관하여 쟁점이 되고 있다고 할 것이다. 한편, 국회는 피의사실의 공표를 적극적으로 허용하는 입장에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 개정하여서 2010년 4월 15일부터 시행되는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제23조에 따라 검사와 사법경찰관은 충분한 증거가 있고 공익상의 필요가 있으며 피의자가 청소년이 아닌 때에는 성범죄 피의자의 신상을 공개할 수 있도록 하였다.

또한 국회는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법을 개정하여서 2010년 4월 15일부터 시행되는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제8조의 2에 따라서 범행수단이 잔인하고 중대한 피해가 발생한 특정강력범죄의 경우에 검사와 사법경찰관은 충분한 증거가 있고 공익상의 필요가 있으며, 피의자가 청소년이 아닌 때에는 특정강력범죄피의자의 신상을 공개할 수 있도록 하였다. 위와 같은 개정법의 태도는 피의사실의 공표를 적극적으로 허용함으로써 결과적으로 피의자나 피해자의 인격권의 침해 위험을 더 커지게 하였다는 지적이다.

결국 최근의 언론의 보도태도와 위와 같이 개정된 법조항에 의하여서 피의사실 뿐만 아니라 피의자의 신상공개까지 함께 이루어지고 있으며 이로 인하여 피의자나 피해자의 인격권 침해의 정도가 더욱 커졌다고 보는 견해가 우세하다. 따라서 피의자나 피해자의 인격권 침해에 대한 구제의 필요성도 이와 같은 추세에 따라 더욱 커지고 있다.

결국, 피의자나 피해자의 인격권 침해에 대한 구제방법으로서 형사적으로 피의사실의 공표·보도행위를 형사범죄로 처벌하는 방법을 사용하거나 민사적으로 손해배상, 국가배상, 원상회복, 명예회복청구를 하는 방법을 사용할 수 있으며, 특수한 구제수단으로서 명예회복청구를 할 수 있다. 그런데 피의사실의 공표·보도로 인한 피의자나 피해자의 인격권 침해에 대한 구제만을 중시할 경우에는 이로 인하여 국민의 알 권리나 언론·출판의 자유, 표현의 자유와 같은 다른 기본권이 침해될 수 있으므로 기본권의 충돌 문제가 발생하게 되는 바, 이러한 기본권의 충돌문제가 발생하는 경우에 이를 어떻게 해결할 수 있는지에 관하여 살펴보기로 한다.

피의사실공표죄 판례 사례 

대법원이 수시기관에 대해 피의사실공표죄의 위법성을 인정하여 손해배상을 인정한 경우 가 있다. 그러나 이는 해당 검사 혹은 경찰을 처벌하기 위한 형사사건이 아니고 피의사실공표 행위를 원인으로 범죄피의자 혹은 그 부모들에게 명예훼손에 따른 민사상의 손해배상을 인정하기 위한 것이었다. 비록 민사상 손해배상청구사건에서의 불법성 판단기준이기는 하지만 동일행위에 대한 형사재판이 진행되었더라도 대법원의 판단기준은 달라지지 않았을 것이다. 다음은 피의사실 공표행위에 대해 손해배상을 인정한 판례의 일부 내용이다.

수사기관의 피의사실 공표행위는 공권력에 의한 수사결과를 바탕으로 한 것으로 국민들에게 그 내용이 진실이라는 강한 신뢰를 부여함은 물론 그로 인하여 피의자나 피해자 나아가 그 주변 인물들에 대히여 치명적인 피해를 가할 수도 있다는 점을 고려할 때, 수사기관의 발표는 원칙적으로 일반 국민들의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 관하여 객관적이고도 충분한 증거나 자료를 바탕으로 한 사실 발표에 한정되어야 하고, 이를 발표함에 있어서도 정당한 목적 하에 수사결과를 발표할 수 있는 권한을 기진 자에 의하여 공식의 절차에 따라 행하여져야 하며, 무죄추정의 원칙에 반하여 유죄를 속단하게 할 우려가 있는 표현이나 추측 또 는 예단을 불러일으킬 우려가 있는 표현을 피하는 등 그 내용이나 표현방법에 대하여 유념하지 않으면 안 된다.

따라서 수사기관의 피의사실 공표행위가 위법성을 조각하는지의 여부 를 판단함에 있어서는 공표 목적의 공익성과 공표 내용의 공공성, 공표의 필요성, 공표된 피의 시 질의 객관성 및 정확성, 공표의 절차와 형식, 그 표현방법, 피의사실의 공표로 인하여 생기는 피침해 이익의 성질, 내용 등을 종합적으로 참작하여야 한다. 이에 따르면 담당 검사가 피의자의 피의사실을 강력히 부인하고 있었음에도 불구하고 추가 보강수사를 하지 않은 채 참고인들의 불확실한 진술만을 근거로 피의자의 범행 동기나 그가 유출한 회사 기밀의 내용 및 경쟁업체 관계자들에 대한 향후 수사확대 방향 등에 관하여 상세히 언급함으로써 마치 피의자의 범행이 확정된 듯한 표현을 시용하여 각 언론사의 기자들을 상대로 언론에 의한 보도를 전제로 피의사실을 공표한 경우 피의사실 공표행위의 위법성이 조각되지 않는다.

신상공개제도 판례 사례

다음으로 피의사실공표죄와 연관이 있는 신상공개제도에 대해서 알아보자. 헌법재판소는 피의자의 신상공개를 위해서는 공익목적이 인정되어야 하며, 법익균형성 및 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는 범위에서 피의자의 얼굴이 촬영되고 공개될 수 있다는 입장을 취하고 있다. 아래는 헌법재판소의 결정 내용이다.

원칙적으로‘범죄사실’ 자체가 아닌 그 범죄를 저지른 자에 관한 부분은 일반 국민에게 널리 알려야 할 공공성을 지닌다고 할 수 없고 이에 대한 예외는 공개수배의 필요성이 있는 경우 원칙적으로‘범죄사실’자체가 아닌 그 범죄를 저지른 자에 관한 부분은 일반 국민에게 널리 알려야 할 공공성을 지닌다고 할 수 없고 이에 대한 예외는 공개수배의 필요성이 있는 경우 등에 극히 제한적으로 인정될 수 있을 뿐이다.

(중략) 또한 촬영허용 행위는 언론 보도를 보다 실감나게 하기 위한 목적 외에 어떠한 공익도 인정할 수 없는 반면, 청구인은 피의자의 얼굴이 공게되어 초상권을 비롯한 인격권에 대한 중대한 제한을 받았고, 촬영한 것이 언론에 보도될 경우 범인으로서의 낙인효과와 그 파급효과는 매우 가혹하여 법익균형성도 인정되지 아니하므로, 촬영허용 행위는 과잉금지 원칙에 위반되어 청구인의 인격권을 침해하였다.

해외의 사례

미국

미국의 경우 많은 지역에서 경찰은 피의자를 체포하면 피의사실뿐 아니라 얼굴 사진인 머그 샷(mug shots)까지도 공개한다. 미국에서는 체포 기록을 모든 국민에게 공개되어야 할 공적기록으로 본다. 따라서 법원도 피의사실의 공표 그 자체를 위헌이라고 보지는 않으며, 재판에 실질적으로 영향을 미치는 발언만 규제의 대상으로 한다.

미국 연방대법원은 ‘피의자의 신상공개에 대해 공인의 공적 사안에 대한 언론기관의보도가 실질적인 악의가 없다면 명예훼손에 해당하지 않는다’고 판시함으로써 언론의 면책범위를 확대하였다. 이러한 언론의 자유는 범죄혐의지로 체포된 자에 대한 보도에도 적용되어, 합리적으로 유죄의 판단을 가능하게 하는 증거가 확보되었다면, 적법한 과정을 통하여 얻은 피의자의 사진 및 신원의 언론보도를 인정하고 있다.

법무부는 연방검사업무지침(United States Attorney’s Manual)에 피의사실 공표 및 신상공개에 대한 사항을 규정하고 있다. 동 지침은 공판 청구 전인 수사진행 중인 사건에 대해 불가피하게 공표해야 하는 경우를 ①이미 사건내용이 대중에게 상당히 얄려진 경우, ②수사 중에 있다는 사실의 공개로 시민들을 안심시킬 펼요가 있는 경우, ③시민의 안전보호를 위해 필요한 경우로 한정하고 있다. 또한 공판 청구 전 형사사건의 체포된 피의자에 관해서는 ①피의자의 성명, 연령, 주소, 직업, 결혼 여부, 기타 신상 사항, ②혐의범죄 또는 기소의 대상이 된 범죄, ③담당 수사기관, 체포를 한 기관, 수사의 기간, ④체포된 상황, 즉 체포의 시간과 장소, 피의자의 저항 또는 무기사용 여부, 사용된 무기가 있을 시 그 종류 등은 공표할 수 있다고 규정하고 있다. 특히 동 지침은 피의자의 권리, 국민의 얄 권리 및 사법정의의 효율적 수행이라는 셋째 이익이 적절히 균형을 이루는 상황에서 피의자의 신상을 공개해야 함을 강조하고 있다.

일본

일본의 경우 피의사실공표 행위가 범죄로 규정되어 있지 않다. 오히려 형법 230조의2 제2항에 피의사실 공표를 명예훼손죄로 처벌할 수 없는 사유로 명시하고 있다. 이에 따라 강력범죄 피의자의 얼굴을 공개하고 있으며, 전면적인 신상정보의 공개까지 허용된다.

독일

독일은 형법 제353조d에서 기소 후 법원 심리의 공표를 금지하고 있다. 우리나라 형법이 기소 전의 피의사실 공표를 금지하고 있는 것과 대비된다. 또한 독일은 동조항에서 공정한 재판의 보장을 보호법익으로 하면서 피의사실의 정보에 대한 금지가 아닌, 공판절차에서의 문서의 전부 또는 문서의 주요 부분을 원문대로 외부에 전달하는 것을 금지하고 있다는 점에서 우리나라의 피의사실공표죄와는 차이가 있다. 독일에서는 2009년 성범죄자까 자신의 신상공개 금지를 목적으로 하는 가처분 신청이 기각되자 헌법소원을 제기하였는데, 독일 연방헌법재판소는 “아동에 대한 성범죄와 같은 중대한 범죄가 아니라 단순한 성범죄가 문제 된 경우라도 성적 영역의 불가침성으로부터 성적자기결정권에 대한 중대한 범행에서 원칙적으로 신원을 확인하는 보도가 금지되어야 한다는 것은 도출될 수 없다. 이와 같은 중대한 피해를 야기하는 성범죄를 행한 범죄자들은 성범죄로부터 유발된 공공의 정보이익이 충족된다는 것을 감수해야 한다.”고 결정하여 피의사실과 피의자에 대한 신상공개를 허용하고 있다.

알 권리와 무죄추정의 원칙 충돌

알 권리

알 권리는 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 자유롭게 정보를 수령·수집하거나, 국가기관 등에 대하여 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 피의사실공표죄로 제한받는 주된 기본권은 국민의 알 권리이다. 피의사실공표죄는 주권자인 국민이 의사형성 이나 여론형성에 필요한 국가기관의 수사 활동 정보에 접근하여 수집·처리하는 것을 금지함으로써 알 권리는 제한한다는 것이다. 그러나 이외는 반대로 신상공개제도를 정딩하게 하는 주된 기본권도 국민의 알 권리이다. 피의자의 신상정보를 공개하게 되면 자연스럽게 피의 사실도 공표된다. 여기서 문제가 되는 것은 공소제기 전의 범죄피의자에 대한 피의사실 및 신상정보가 어느 범위에서 어떠한 방법으로 허용되어야 하는가이다. 범죄로부터 안전과 건강을 보호받기 위해서는 범죄와 관련된 정보에 대한 알 권리가 보장될 필요는 인정된다. 그러나 알 권리 역시 헌법상 보장된 무죄추정의 원칙, 피의자의 공정한 재판을 받을 권리, 사생활의 보호 및 인격권등과 같은 헌법적 가치를 훼손하지 않는 범위 내에서 한계가 지워져야한다.

무죄추정의 원칙

헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까치는 무죄로 추정된다”고 규 정하고 있다. 무죄추정의 원칙은 형사절차와 관련하여 피의자는 물론 피고인에 대해서도 유죄의 판결이 확정될 때까치는 원칙적으로 죄가 없는 자로 다루어져야 하고 그 불이익은 필 요최소한에 그쳐야 한다는 것이다. 무죄추정의 원칙은 인간의 존엄성을 기본권질서의 중심으로 보장하고 있는 헌법질서 내에서 형벌작용의 필연적인 기속원리가 될 수밖에 없다. 무죄추정의 원칙은 수사절차에서 공판절차에 이르기까지 형사절차의 전 과정을 지배하는 지도원리이다.

헌법상 무죄추정의 원칙에 따라 유죄판결이 확정되기 전에 피의자 또는 피고인을 죄 있는 자에 준하여 취급하여 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 주어서는 안 된다. 피의사실공표죄는 무죄추정의 원칙을 보장하카 위한 범죄유형인 반면에 신상공개 제도는 무죄추정의 원칙에 의해 제한을 받는다. 즉, 특강법의 피의자에 대한 신상공개는 범죄에 대한 확정판결이 있기 전에 수사기관의 임의적인 처분에 따라 피의자의 인격권을 침해 하는 불이익한 처우라는 점에는 무죄추정의 원칙에 반할 수 있다.신상공개로 인한 사실상의 불이익은 형벌에 버금가는 효과가 있기 때문이다.

인격권 보장의 의의와 근거

인격권은 사법상의 권리임과 동시에 헌법상의 기본권이라고 할 수 있다. 따라서 인격권은 기본권으로서 보장되어야 할 것이나 앞에서 살펴본 바와 같이 인격권은 언론·출판의 자유나 국민의 알 권리, 표현의 자유와 충돌하는 측면이 있다는 점에서 인격권을 절대적으로 보장하는 것은 기본권 조화의 측면에서 바람직하지 않다고 할 것이다. 따라서 인격권의 의의와 근거에 관해서 살펴보고 인격권과 충돌하게 되는 기본권에 대해, 그리고 기본권 조화의 측면에서 위와 같은 기본권의 충돌을 어떻게 해결할 것인지에 대해 살펴보기로 한다.

인격권은 재산권과 대비되는 개념으로서 권리의 주체와 분리할 수 없는 인격적 이익을 누리는 것을 내용으로 하는 권리이며, 구체적으로 보면 사람이 갖는 생명, 자유, 신체, 건강, 명예, 사생활, 초상, 성명, 음성, 대화 등에 관하여 갖는 권리를 포괄하는 권리라고 할 수 있다. 즉, 생명, 신체·정신의 자유에 대한 권리를 가리킨다고 할 수 있고, 정신적 자유의 권리는 명예·신용·정조·성명·초상·학문이나 예술에 의한 창작·사생활 등 프라이버시 등의 보호를 포함한다고 할 수 있다. 한편, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률(이하 ‘언론피해구제법’이라 한다)에서는 인격권을 ‘생명 ⋅ 자유 ⋅ 신체 ⋅ 건강 ⋅ 명예 ⋅ 사생활의 비밀과 자유 ⋅초상 ⋅ 성명 ⋅ 음성 ⋅ 대화 ⋅ 저작물 및 사적 문서 그 밖의 인격적 가치 등에 관한 권리’라고 정하고 있다(제5조 제1항). 한편, 헌법학계에서는 인격권을 권리주체와 분리될 수 없는 인격적 이익, 즉 생명·신체·건강·명예·정조·성명·초상·사생활의 비밀과 자유 등의 향유를 내용으로 하는 권리를 말한다고 보며 헌법 제10조와 헌법 제17조, 헌법 제37조 제1항에 근거를 두고 있는 기본권으로 보는 견해가 있다.

인격권에 관한 외국 사례

영국

영국의 보통법(Common law)하에서는 원고는 피고가 객관적으로 보아 원고의 명예를 훼손한다고 인정되는 내용을 발표했다는 사실만 입증하면 피고가 손해배상책임을 부담하게 되며, 피고는 그 내용이 진실이라는 것을 입증하여야만 그 책임을 면할 수 있었다.

그러나 발언내용이 진실임을 입증한다는 것은 결코 쉬운 일이 아니고 진실여부가 애매할 경우도 있어 피고는 그만큼 무과실에 가까운 엄격한 책임을 부담했던 것으로 보인다.

미국

미국에서는 인격권의 내용 중에서 하나라고 할 수 있는 프라이버시권에 관하여 학설과 판례가 발전하여 왔다. 미국도 보통법의 영향으로 1964년 뉴욕 타임스와 설리번(New York Times Co. v. Sullivan) 판결 이전까지 명예보호를 중시하여 명예훼손을 엄격책임 불법행위로 다루었다. 즉 원고는 명예훼손에 따른 손해배상청구권을 성립시키기 위해서는 피고가 표현한 사실이 거짓임을 주장하면 되는 반면에 피고는 그 사실이 진실임을 입증해야만 했다. 또한 피고의 명예훼손에 대한 책임과 원고에게 입힌 손해는 추정되기 때문에, 원고는 실제 손해액을 입증할 필요 없이 손해배상을 받을 수 있었다.

그러나 민주정치의 발달과 함께 언론에 대한 보호의 필요성을 점차 인식하게 되었고, 이와 같은 인식의 결과 미연방대법원은 마침내 1964년, 앨라바마(Alabama)주의 수도 몽고메리(Montgomery)에서 있은 마틴 루터 킹(Martin Luter King)이 주도하는 비폭력시위에 가담한 흑인들에 대한 협박과 경찰의 가혹한 진압방법을 비난하는 전면광고를 뉴욕타임스사가 신문에 게재하자 경찰국장이 신문사와 광고주를 명예훼손으로 제소한, 뉴욕타임스와 설리번 사건에서 공직자의 공적 행위에 대한 보도에 대하여 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 인정하려면 그 보도가 현실적 악의에 의하여 이루어졌다는 명백하고 설득력 있는 증거가 있어야 한다고 판시함으로써 보통법에 대한 헌법적 규제를 통하여 언론의 자유를 획기적으로 보호하게 되었다. 이를“현실적 악의의 법리(actual malice rule)”이라고 하는데 이는 공인이 명예훼손 소송에서 이기기 위해서는 그 내용이 허위임을 알았거나 허위인지의 여부를 무분별하게 무시하고 이를 공표하였음을 입증하여야 한다는 법리이다. 위와 같이 미 연방대법원이 뉴욕타임스와 설리번 사건에서 현실적 악의 기준을 채택한 이후 미 연방대법원은 일련의 판결에서 원고의 권리와 피고의 권리 간의 비교형량에 있어서 표현의 자유와 인격권 사이에서 균형을 맞추는 태도로 변경하였다.

이처럼 미국에서는 판례를 통하여서 현실적 악의 법리와 실절적 진실 법리의 기준을 정하고 그 기준에 따라 충돌하는 표현의 자유와 인격권 사이의 비교형량을 통하여 명예훼손 사건을 해결해오고 있다.

독일

독일에서는 성명권, 초상권에 관하여 명문의 규정을 두고 있는데 이러한 권리들을 개별적 인격권이라 한다. 또한, 개인의 명예나 인격상을 보호하기 위하여 일반적 인격권에 관한 이론이 발전했다. 독일 민법 제정 당시에는 일반적 인격권은 불법행위법의 보호대상에 포함되지 않는 것으로 해석되었는데, 독일 민법 제823조 제1항은 ‘고의 또는 과실로 인하여 타인의 생명, 신체, 건강, 자유, 소유권 또는 기타의 권리를 위법하게 침해한 자는 그 타인에게 이로 인하여 발생한 손해를 배상할 의무를 진다’고 규정되어 있다. 이 규정에서 말하는 권리는 소유권 등 절대권을 가리킨다는 것을 의미한다.

그러나 2차 세계대전 이후 나치독재를 경험하면서 인간의 존엄과 인격의 자유를 보호할 필요성이 대두되었고, 1949년에 제정된 독일기본법에서 인격권을 헌법상의 기본권으로 규정한 영향에 따라서 독일연방대법원은 일반적 인격권을 독일민법 제823조 제 2항의 ‘기타의 권리’로 승인하기에 이르렀다. 일반적 인격권은 독일연방대법원의 1954년의 소위 독자편지판결23)을 통해서 처음으로 인정된 이래 개별적 인격권의 상위 포괄개념으로 여겨지고 있고 그 궁극적인 전체로서의 제도화가 이루어질 때까지는 그때그때 발견되는 개별적 인격권의 발원개념으로서의 역할을 해 나갈 것으로 인정되고 있다.

개인의 명예, 인격권, 사적 영역 등을 침해하는 것은 일반적 인격권을 침해하는 것인데, 사적 영역에 무단으로 침입하거나 한 사람의 사생활을 그 사람의 동의를 받지 않고 공개하는 것으로부터 보호하는 것은 그 사람의 정보에 관한 자기결정권에 근거를 둔 것이다. 즉, 미국에서 프라이버시로 보호하고 있는 영역을 독일에서는 일반적 인격권으로 보호하고 있다고 할 수 있다. 특히 프라이버시는 사적 영역과 유사한 의미로 사용되고 있다. 그러나 독일에서 명문의 규정이 있는 초상권과 성명권은 통상 개별적 인격권으로 분류되고 있으므로 독일의 사적 영역의 침해가 미국의 프라이버시 침해와 동일한 것은 아니며 비교해보자면 프라이버시가 보호하는 영역이 사적 영역으로 보호하는 영역보다 더 넓다고 할 수 있을 것이다.

일본

일본에서는 1950년대 후반에 프라이버시에 관한 활발한 논의가 이루어졌으며 1964년 프라이버시권을 최초로 인정한 이래로 프라이버시에 관한 판결이 계속하여 나오고 있다.

인격권과 충돌하는 기본권들

국민의 알 권리

헌법상 명문의 규정은 없으나 헌법학계에서는 국민의 알 권리가 헌법상 기본권이라고 보는 것이 일반적이다. 국민의 알 권리의 개념에 관하여 “모든 정보원으로부터 일반적 정보를 수집하고 또 처리할 수 있는 권리”, 또는 “일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 방해받지 않고 듣고, 보고, 읽을 자유와 권리”, “일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 의사형성에 필요한 정보를 수집하고, 수집된 정보를 취사·선택할 수 있는 자유” 등으로 정의하고 있다.

헌법재판소는 ‘헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 98헌마4’ 결정에서 “국민의 알 권리는 정보에의 접근·수집·처리의 자유를 뜻하며 그 자유권적 성질의 측면에서는 일반적으로 정보에 접근하고 수집·처리함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 아니한다고 할 것이므로, 개인은 일반적으로 접근가능한 정보원, 특히 신문, 방송 등 매스미디어로부터 방해받음이 없이 알 권리를 보장받아야 할 것이다”라고 판시한 바 있다.

국민의 알 권리의 근거에 관하여는 의사표현의 자유는 정보의 자유 내지 알 권리를 통해서 의사 형성에 필요한 정보를 손에 쥘 때에만 그 실효성을 기대할 수 있다고 하여서 헌법 제21조가 근거가 된다는 견해가 있으며, 독일과는 달리 우리 헌법을 알 권리를 명문으로 보장하지 않고 있기 때문에 헌법 제10조가 근거가 된다고 보는 견해도 있으며, 알 권리를 명문으로 규정하고 있지 아니한 현행 헌법의 경우에도 알 권리는 민주적인 국정참여를 위하여, 인격의 자유로운 발현과 인간다운 생활을 확보하기 위하여 필요한 정보수집권을 의미하므로 헌법 제21조 제1항, 제1조, 제10조, 제34조 제1항 등을 근거로 국민의 알 권리가 인정된다고 보는 견해가 있다. 헌법재판소 판례는 “알 권리의 생성기반을 살펴 볼 때 이 권리의 핵심은 정부가 보유하고 있는 정보에 대한 국민의 알 권리, 즉 국민의 정부에 대한 일반적 정보공개를 구할 권리라고 할 것이며, 또한 자유민주적 기본질서를 천명하고 있는 헌법 전문과 제1조 및 제4조의 해석상 당연한 것이라고 보아야 할 것이다”고 판시하여 국민의 알 권리를 헌법 전문과 제1조 및 제4조의 해석상 인정하고 있다.

알 권리는 표현의 자유의 우월적 지위를 고려하여 충실하게 보호되어야 하지만, 알 권리도 법률유보 등에 의하여 제한될 수 있다. 알 권리는 사생활의 비밀·자유와 상충할 가능성이 있어 그 적정한 조화가 요구된다. 알 권리를 보장하는 경우에도 그것은 공적정보를 입수하는 권리를 의미하는 것이며 사적인 행복 추구권을 가지는 개인과 관련된 정보에 대한 알권 리는 특별한 사유가 없는 한 제한된다고 보아야 한다. 따라서 알 권리의 대상이 되는 피 의사실 및 피의자의 신상정보는 사회질서의 회복과 범죄의 예방이라는 목적 달성에 적합한 사실에 국한하여야할 것이다.

피의사실 등의 공개가 허용되는 정우에도 그러한 사실을 보도하는 언론은 피의자가 무죄 추정을 받는다는 것을 존중해 유죄를 단정하는 듯한 보도를 해서는 안 되며, 설명과 얼굴 공개는 피의자를 상대로 한 분풀이가 아니라 오로지 범죄와 수사상황에 대한 충실한 보도의 일환이 되어야 한다. 대법원도 “대중 매체의 범죄사건 보도는 공공성이 있는 것으로 취급할 수 있을 것이나, 범죄 자체를 보도하기 위하여 반드시 범인이나 범죄 혐의자의 신원을 명시할 필요가 있는 것은 아니고 범인이나 범죄 혐의자에 관한 보도가 반드시 범죄 자체에 관한 보도와 같은 공공성을 가진다고 볼 수도 없다”고 판시하여 피의사실을 보도하는 경우에도 피의자 신상정보의 공개는 필요불가결한 경우로 제한하고 있다.

언론·출판의 자유, 표현의 자유

언론·출판의 자유, 표현의 자유는 헌법 제21조에서 규정하고 있는 기본권으로서 사상 또는 의견을 언어·문자 등으로 불특정다수인에게 표명하거나 전달하는 자유를 말한다. 헌법학계에서는 개개인의 인격발현과 민주시민으로서의 국정 참여, 민주적인 정치적·법적 질서의 형성과 유지를 위하여 언론·출판의 자유가 현대적 의의를 갖는다는 견해가 있다.

언론·출판의 자유, 표현의 자유의 헌법상 근거는 헌법 제21조인 바, 표현의 자유의 헌법상 정당성의 근거에 관하여 헌법학계에서는 사상의 자유시장(marketplace of ideas)이론과 국민의 자기지배(self-governance)이론, 시민의 자기만족(self-fulfillment)이론이 근거가 되는 것으로 보는 견해가 있다. 사상의 자유시장 이론은 자유로운 의견 교환을 통하여 진리를 발견할 수 있다고 보는 이론인데, 이 이론은 그 기원이 멀리 1644년 존 밀턴(John Milton)으로 거슬러 올라가며, 그 후 1869년 존 스튜어트 밀(John Stuart Mill)의 자유론(On Liberty), 1919년 Abrams 사건에서 홈즈(Oliver Wendel Holmes, Jr.) 대법관의 소수견해 등으로 이어지며 미국 학계와 법원에서 가장 폭 넓은 지지를 받고 있다. 반면, 사상의 자유시장 이론은, 동전의 양면처럼 자유시장이 작동하지 않는 특수한 경우에는 표현의 자유를 제한할 수 있다는 이론으로 바뀔 수 있기 때문에 표현의 자유를 언제나 두텁게 보호한다고 보기 어렵다고 보는 견해가 있다. 이 견해에서 홈즈 대법관은 사상의 자유시장이론을 주장한 대표적인 인물로 꼽히지만, 동시에 상황(context)이론을 주장한 대표적인 인물이기도 하다고 한다. 이 견해에서는 극장에서“불이야!”라고 거짓으로 외치는 경우처럼 표현은 상황에 따라 처벌받을 수 있다는 것이 상황이론인데, 홈즈 대법관은 표현을 처벌하는 상황을 최소화하기 위하여 명백하고 현존하는 위험을 초래하는 표현만 처벌할 수 있다고 주장한 것을 그 예로 들고 있다. 또한 국민의 자기지배 이론은 표현의 자유를 민주주의와 연계하여 생각하는 견해이다. 이 견해에 의하면 표현의 자유는 개인의 권리라기보다 공동체의 권리가 된다. 즉, 표현 중 민주주의에 도움이 되는 표현은 헌법적 보호를 받아야 하지만, 그렇지 않은 표현은 보호할 이유가 없게 된다.

시민의 자기만족 이론은 표현의 자유를 개인적 가치로 보는 견해이다. 표현은 시민의 자기만족이고, 이로써 족하다고 본다. 즉, 표현은 “공공의 선을 달성하기 위한 수단으로서가 아니라 개인에게 주는 가치 때문에 보호되어야 한다.”는 것이다. 이 이론은 국민의 자기지배 이론처럼 표현의 가치를 민주주의와의 연계성에서 찾지 않는다. 자기만족 이론은 표현이 개인의 자기개발이나 자기만족에 도움을 주는 한 보호되어야 한다고 주장한다.

기본권 충돌 시 언론사 어떻게 대응?

보도의 진실성 추구 최고의 가치

언론사에서 피의사실을 보도함에 있어서 그 보도내용이 진실해야 함은 인격권의 보호를 위한 당연한 전제라고 할 것이다. 그러나 피의사실의 특성상 피의자에 대한 형사판결이 확정되기 전에는 피의자가 피의사실의 진범인지 여부가 불명확하다고 할 것이므로 피의사실 보도의 진실성을 지나치게 엄격하게 적용하면 언론사의 표현의 자유나 언론·출판의 자유를 제약하는 문제점이 발생할 수 있다.

따라서 보도내용의 진실성을 인정함에 있어서는 일정한 제한을 두어서 피의자 및 피해자의 인격권과 언론사의 표현의 자유 또는 언론·출판의 자유의 조화를 이루어야 할 것이다.

미국에서는 신문사·방송사 등 언론사가 국내외의 유수 통신사로부터 받은 기사를 그대로 보도하는 경우에는 면책이 되는 것으로 보고 있다. 그 이유는 유수 통신사(뉴스 수집기관)의 경우 신뢰할 만하고, 인용·보도하는 언론사로서는 그 내용의 허위 여부를 알기 어려우며, 문면상 부정확한 것일지도 모른다는 판단을 할 만한 부분이 없어서, 결과적으로 실질적 악의(actual malice)를 입증할 수 없기 때문에 언론사는 그에 따른 책임을 지지 않아도 된다는 것이며 이를 통신사 항변사유(wire service defence)라고 한다.

이에 관하여 서울고등법원에서는 “연합뉴스로부터 제공받은 기사를 그대로 보도하면서 전제 사실을 명시하지 아니하였다면 그 내용의 진위여부를 확인하려는 노력을 다하였다고 볼 수 없다”고 판시하여 통신사로부터 받은 기사를 그대로 보도하였다고 하더라도 그 전제 사실에 관하여 명시를 하지 않았다면 면책되지 않는 것으로 보고 있다. 이는 미국 판례의 태도와 비교하여 볼 때, 상대적으로 언론사에게 더 무거운 조회 및 명시의무를 부과한 것이라고 할 것이다.

알 권리, 언론·출판의 자유, 표현의 자유 상호 조화 중요

개인의 인격권이 침해된 경우에는 당사자에게 심각한 정신적 피해를 줄 수 있으며 추후에 금전으로도 전보하기 어려운 손해를 줄 수 있고 특히 피의사실의 공표·보도의 경우에는 전술한 사례에서 살펴본 바와 같이 피의자나 피해자에게 심각한 인격권 침해를 줄 수 있다.

민법에서 손해배상에 관하여 금전배상의 원칙을 규정하면서도 인격권의 침해에 대하여는 금전배상의 예외라고 할 수 있는 민법 제764조와 같은 규정을 둔 것은 위와 같은 인격권 침해의 특수성을 반영한 것으로 볼 수 있다.

피의사실의 공표·보도는 전술한 사례에서 살펴본 바와 같이 피의자나 피해자의 인격권을 심각하게 침해하는 것이며, 추후에 그에 관하여 금전배상이나 원상회복으로는 피의자나 피해자의 손해를 전보하기에 어려움이 있다. 따라서 피의자나 피해자의 인격권을 침해하는 피의사실의 공표·보도는 제한되어야 할 것이다.

하지만 피의사실의 공표·보도를 과도하게 제한할 경우에는 국민의 알 권리나 언론·출판의 자유, 표현의 자유를 침해하게 될 수 있다. 즉, 피의사실의 공표·보도의 경우 피의자나 피해자의 인격권과 국민의 알 권리나 언론·출판의 자유, 표현의 자유 사이에 기본권의 충돌문제가 발생한다. 이에 관하여 판례는 기본권 충돌의 문제를 기본권 사이의 이익형량을 통하여 기본권의 조화를 이루는 방법으로 해결하고 있으며, 위에서 설시한 기본권 상호 간에 우열관계가 인정된다고 보기 어려우므로 판례가 제시한 방법과 같이 기본권 사이의 조화를 이루는 방법으로 해결해야 할 것이다.

인격권 침해의 구제수단으로 형사적 구제방법과 민사적 구제방법을 생각할 수 있다. 피의사실의 공표·보도의 경우에 형사적 구제수단으로서 피의사실의 공표자에 대하여 피의사실의 공표죄나 명예훼손죄를 적용하여 형사처벌하는 것을 고려할 수 있다. 그러나 형사적 구제방법은 국민의 알 권리나 언론·출판의 자유, 표현의 자유를 침해하게 된다는 점에서 기본권 조화의 측면에서 바람직하지 않고 피의사실공표죄의 경우에는 헌법 제27조 제5항의 무죄추정의 원칙을 사실상 침해하는 위헌의 여지가 있다는 점에서 입법론적으로 향후 형법개정 시에는 형법 제310조와 같은 위법성조각사유 조항을 신설하거나 형법 제126조의 피의사실공표죄 조항을 삭제하는 것을 고려해야 할 것이며, 예외적으로 형사처벌의 필요성이 있는 경우에는 명예훼손죄를 적용할 수 있을 것이다.

또한 피의사실의 공표·보도의 경우에 민사적 구제수단으로서 손해배상 및 국가배상과 원상회복 청구를 고려할 수 있으며, 특수한 구제수단으로 명예회복 청구가 있다. 손해배상 및 국가배상의 경우 불법행위의 위법성 인정여부가 문제되는데 이에 관하여 판례는 피의사실의 공표·보도로 인한 인격권 침해에 대한 손해배상 여부를 판단함에 있어서 개인의 인격권과 언론·출판의 자유, 표현의 자유를 비교형량하는 기준을 제시하였으며 개개의 사례에서 그 기준을 적용하여서 판단하였으므로 위 기준에 따라서 불법행위의 위법성 인정여부나 공무원의 피의사실의 공표행위의 위법성 인정여부를 고려할 수 있을 것이다. 원상회복 청구에 관하여는 피의자나 피해자는 정정보도청구, 반론보도청구, 추후보도청구 등을 할 수 있고 그 외에 금지청구권을 행사할 수 있다. 이에 관하여 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률이 정한 절차에 따라서 피의자나 피해자는 구제를 청구할 수 있다.

한편, 인격권은 침해된 이후에는 이를 전보하기가 어렵다는 점에서 사전적으로 인격권 침해를 예방하는 것이 중요하다. 그러므로 수사기관이나 언론에서 피의사실을 공표함에 있어서 피의자나 피해자의 인격권을 침해하지 않고 기본권 조화를 이루는 피의사실의 공표·보도를 할 수 있도록 피의사실의 공표·보도에 대한 가이드라인을 제시하는 것이 필요하다.

따라서 수사기관의 경우에 훈령을 준수하지 않는 경우에 대한 불이익을 구체적으로 훈령에 규정하는 것이 바람직하다. 또한 실제적으로 공무원의 피의사실의 공표로 인한 국가배상사건이나 언론의 피의사실 보도로 인한 손해배상사건에 있어서 법원이 위에서 제시한 피의사실의 공표·보도의 적법여부를 판단하는 기준에 따라서 적극적으로 국가배상의 위법성 요건과 불법행위의 위법성 요건을 고려한다면 향후에는 공무원이 피의사실의 공표를 하거나 언론이 피의사실 보도를 함에 있어서 사전적으로 주의를 기울이게 될 것이다.

결국, 피의사실의 공표·보도는 피의자나 피해자의 인격권 보호를 위해 제한되어야 하지만 국민의 알 권리, 언론·출판의 자유, 표현의 자유와의 조화를 이루는 방향으로 그 제한이 이루어져야 할 것이다.

헌법적 가치 고려한 절충적 방안 필요

현행법의 모순적 규정의 체계로 인하여 공소제기 전 피의자의 피의사실 및 신상정보를 공개할 수 있는가의 문제는 알 권리 혹은 무죄추정의 원칙 중 어느 하나의 원칙만을 강조하여 그 정당성의 근거를 찾을 수 없다. 헌법적 원칙에 따라 피의사실공표 행위를 전면적으로 금지할 수도 신상공개를 전면적으로 허용할 수도 없다. 이에 헌법적 가치를 고려한 절충적 방안에 대한 검토가 필요하다. 절충적 방안으로는 피의사실 등의 공개를 알 권리 보장이라는 측면에서 원칙적으로 허용하고, 예외적으로 공정한 재판을 침해할 여지가 있는 경우에만 제한하는 것을 들 수 있다. 미국 등의 해외 입법례가 취하고 있는 방안이기도 하다. 또 다른 방언으로는 무죄추정의 원칙 및 피의자의 기본권 등을 고려하여 공판 전 단계에서는 피의사실의 비공개를 원칙으로 해야만 예외적으로 이를 허용하는 것이다. 다만, 피의사실 및 피의자의 신상정보의 공개를 허용하는 정우에도 그 한계를 명확히 하여 불가피하게 공개하는 상황이라도 피의자의 기본권 침해가 최소화될 수 있도록 엄격한 기준을 설정해야 할 것이다.

어느 견해를 취하든지 피의사실 및 피의자 신상정보의 공개를 전면 금지하거나 허용하는 것은 아니다. 그렇지만 무죄추정의 원칙은 전 형사절차를 지배하는 기본원칙이므로 후자의 견해를 취하여 공소제기 전 피의사실의 공표나 피의자의 신상공개는 원칙적으로 금지하지만 예외적으로 엄격한 기준을 설정하여 공개하는 방안이 더 타당하다는 지적도 나온다. 이를 위해서는 특강법상의 신상공개제도의 취지에 맞게 경찰청의 신상공개의 기준을 더욱 명확하고 구체적으로 설정하여 적용하고 신상공개위원회를 공정하고 엄격하게 운영하여야 할 것이다. 또한 피의사실을 공표할 수 있는 범위와 시기에 대한 지첨을 더욱 구체적으로 마련하여 피의자 누구에게나 공정하제 적용할 수 있는 방안이 마련되어야 할 것이다.

/<사람과 언론> 제7호(2019 겨울).

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